AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI
PUBBLICI
DETERMINAZIONE 22 maggio 2000
Accesso alle informazioni. (Determinazione n. 25/2000).
Quesito del Ministero dell'interno in merito
all'interpretazione dell'art. 22 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni.
L'art. 22 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e
successive modificazioni, impone particolari limiti al diritto di accesso nei pubblici
appalti. La norma, in particolare, in deroga alla disciplina generale relativa al
procedimento amministrativo, vieta "di comunicare a terzi o di rendere in qualsiasi
altro modo noto" gli elenchi dei soggetti partecipanti alle gare. Il divieto e'
disposto con riferimento all'ambito "delle procedure di affidamento degli appalti o
delle concessioni" di cui alla legge stessa. Esso e', poi, operante, quanto
"all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte nei pubblici incanti",
fino a "prima della scadenza del termine per la presentazione delle medesime".
Relativamente, invece, "all'elenco dei soggetti che
hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse nei casi di
licitazione privata, di appalto-concorso o di gara informale che precede la trattativa
privata", il divieto opera fino alla "comunicazione ufficiale da parte del
soggetto appaltante o concedente dei candidati da invitare ovvero del soggetto individuato
per l'affidamento a trattativa privata".
La violazione del divieto e' sanzionata penalmente
implicando per i dipendenti che rivestono la qualita' di pubblici ufficiali ovvero di
incaricati di pubblico servizio la violazione dell'art. 326 del codice penale.
La norma non presenta particolari difficolta'
interpretative per quanto riguarda l'ambito oggettivo e soggettivo di applicazione.
Quanto al primo profilo, in particolare, e' da ritenere che
il divieto imposto debba valere, oltre che per gli atti aventi natura propriamente
pubblicistica, cui di regola si riferisce il diritto di accesso, anche per quelli di
diritto privato delle amministrazioni aggiudicatrici da ritenersi anch'essi accessibili ai
sensi degli articoli 22 e 23 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. Cons. St.
sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 82). Per il secondo profilo,
poi, e' da considerare che la disposizione - in quanto relativa, oltre che alle
amministrazioni aggiudicatrici, anche ad ogni "altro ente aggiudicatore o
realizzatore" - importa, coerentemente ad un recente orientamento giurisprudenziale
(Cons. St. sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478), un ampliamento dell'ambito soggettivo di
applicazione della legge n. 241/1990 indicata il cui art. 23 ne prevedeva l'applicazione
nei soli confronti dei concessionari dei pubblici servizi, oltre che delle amministrazioni
dello Stato, anche ad ordinamento autonomo e degli enti pubblici.
Quanto alla ratio sottesa all'imposizione del divieto, e'
da ritenere che la stessa debba essere identificata nella necessita' di salvaguardare
l'effettivita' della libera concorrenza. E tanto in considerazione del fatto che la
genuinita' della concorrenza stessa potrebbe essere pregiudicata dalla conoscenza, prima
della definizione della gara, dei nominativi dei partecipanti alla stessa.
Tale conoscenza potrebbe, infatti, suggerire accordi tra i
candidati intesi ad alterarne i risultati, ovvero consentire pressioni o minacce tra gli
stessi al fine di limitarne la liberta' di determinazione in ordine al contenuto delle
offerte. Sicche', per i pubblici incanti, "prima della scadenza del termine per la
presentazione" delle offerte stesse, gli elenchi dei soggetti partecipanti alle gare
devono restare inaccessibili. Scaduto il termine indicato, non vi e' piu' ragione per
mantenere il segreto, dal momento che eventuali successivi accordi o pressioni tra i
partecipanti non possono avere alcuna rilevanza ai fini del relativo contenuto non potendo
le offerte essere piu' ritrattate.
Diversa, invece, e' la situazione per le procedure
ristrette caratterizzate da una fase di prequalificazione intesa a selezionare i soggetti
da invitare alla gara. Anche per tali ipotesi l'esigenza di coerenza con la ratio
sottostante alla limitazione temporale al diritto di accesso avrebbe, in ipotesi, potuto
consigliare il mantenimento del segreto anche dopo la conclusione della fase di
prequalificazione e fino al momento della presentazione delle offerte.
Il legislatore, tuttavia, ha ritenuto di disporre - come
gia' in precedenza indicato - che "l'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di
invito o che hanno segnalato il loro interesse nei casi di licitazione privata, di appalto
concorso o di gara informale che precede la trattativa privata" non debba essere
divulgato "prima della comunicazione ufficiale da parte del soggetto appaltante o
concedente dei candidati da invitare ovvero del soggetto individuato per l'affidamento
della trattativa privata". Evidentemente, pertanto, per una ritenuta impraticabilita'
della opposta soluzione, ed anche al fine di consentire la tutelabilita' degli interessi
dei richiedenti pretermessi, si e' stabilito che, per le procedure ristrette, l'obbligo
del segreto, a differenza di quanto previsto per i pubblici incanti, viene meno nel
momento dell'esaurimento della fase di prequalificazione e quando, cioe', si e' provveduto
alla "comunicazione ufficiale" dei soggetti da invitare alla gara.
Resta, tuttavia, da stabilire quale sia il momento della
"comunicazione ufficiale" indicata, potendo lo stesso identificarsi con quello
della formazione dell'elenco delle ditte da invitare, ovvero della approvazione di tale
elenco, ovvero ancora, come sembra preferibile ritenere in considerazione del dato
testuale della norma, con il momento della formale comunicazione degli inviti ai
partecipanti ammessi.
