AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI
PUBBLICI
DETERMINAZIONE 13 luglio 2000
Applicabilita' della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni alle opere
di urbanizzazione primaria e secondaria, eseguite a scomputo degli oneri di concessione
edilizia, da una societa' consortile comunale. (Determinazione n. 32/00).
IL PRESIDENTE
In data 31 maggio 2000, si e' tenuta presso l'autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici una audizione in merito alla applicabilita' della
normativa di cui alla legge-quadro sui lavori pubblici in caso di affidamento di appalti
di lavori pubblici da parte di una societa' consortile comunale. Nell'occasione si e'
anche discusso della questione generale relativa all'esecuzione delle opere di
urbanizzazione a scomputo dei relativi oneri sulla quale l'autorita' si riserva altra
determinazione.
La questione traeva origine da un'articolata nota del 1
febbraio 2000, della societa' "Ex Zuccherificio S.p.a.", con sede in Cesena, che
chiedeva all'autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici un parere in merito
all'obbligo di osservare la normativa di cui alla legge-quadro sui lavori pubblici nella
realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria rientranti tra le sue
finalita'.
Nella richiesta di parere era dato rilevare che la societa'
"accomuna(va) in un unico scopo consortile i soggetti proprietari o promissari di
aree comprese nel la zona ex zuccherificio" di Cesena individuati nella convenzione
di lottizzazione sottoscritta, ai sensi dell'art. 49 della legge regionale n. 47/1978,
successivamente modificata dalla legge regionale n. 23/1980 in data 3 febbraio 1998.
La societa' era stata costituita in Cesena in data 8 luglio
1994 come societa' consortile per azioni denominata "ex zuccherificio S.p.a.",
con lo scopo di svolgere, senza fine di lucro ed a favore dei soci consorziati,
l'attivita' di realizzazione delle opere di urbanizzazione nel comune di Cesena dell'area
denominata "ex zuccherificio" di cui al relativo piano particolareggiato di
iniziativa pubblica approvato dal comune medesimo.
Alla stessa partecipava il comune di Cesena con una quota
del 28,59%, insieme alla Cassa di risparmio di Cesena S.p.a., alla fondazione Cassa di
risparmio di Cesena e alla Cooperativa romagna Marche.
La societa' consortile, nella richiesta di parere,
sottolineava le possibili motivazioni che potevano portare al suo mancato assoggettamento
alla normativa sui lavori pubblici (legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni), specificando due ordini di motivazioni, uno di carattere soggettivo,
l'altro attinente alla natura delle opere da eseguire.
In particolare, veniva dedotto:
1. La societa' consortile "ex zuccherificio
S.p.a." non puo' essere ricompresa tra i soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lettera
b), legge n. 109/1994, e successive modificazioni in quanto le societa' di cui all'art.
22, della legge 8 giugno 1990, n. 142, e successive modificazioni ed all'art. 12, della
legge 23 dicembre 1992, n. 498, e successive modificazioni, sono societa' che hanno come
oggetto lo svolgimento di servizi pubblici. Inoltre, dette societa', essendo costituite
come societa' per azioni, hanno finalita' lucrative. La societa' consortile di cui
trattasi, al contrario, non ha finalita' di lucro e non svolge un servizio pubblico per
cui non puo' essere ricondotta alle societa' a maggioranza privata ex art. 12 della legge
n. 498/1992.
2. La societa' consortile "ex zuccherificio
S.p.a." non puo' essere assimilata alle societa' con capitale pubblico, in misura
anche non prevalente, aventi come oggetto la produzione di beni e servizi non destinati ad
essere collocati su mercati concorrenziali di cui all'art. 2, comma 2, lettera b) della
legge n. 109/1994 e successive modificazioni, m quanto lo statuto non prevede nessuna
produzione di beni o servizi da collocare sul mercato medesimo bensi' la realizzazione
delle opere di urbanizzazione, realizzazione che potrebbe avvenire anche mediante il
ricorso a soggetti terzi.
3. La societa' consortile "ex zuccherificio
S.p.a." non puo' essere ricompresa tra i soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lettera
c), legge n. 109/1994 e successive modificazioni, non ricevendo, da parte dei soggetti di
cui alla lettera a) dello stesso comma, alcun contributo che attualizzato superi il 50%
dell'importo dei lavori.
Valutati gli elementi acquisiti all'esito dell'audizione,
il consiglio dell'autorita' ritiene di svolgere le seguenti, considerazioni.
Considerazioni Tra i soggetti tenuti all'osservanza della
legge-quadro sui lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni,
l'art.
2, comma 2, lettera b), della legge stessa indica, tra gli
altri, le "societa' con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che
abbiano ad oggetto della propria attivita' la produzione di beni o servizi non destinati
ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza". Dal che si desume,
innanzitutto, l'irrilevanza del fatto che l'ente persegua o meno una finalita' di
profitto, essendo sufficiente, al fine del suo assoggettamento alle norme di cui alla
legge-quadro indicata, la sola sua organizzazione in forma societaria e la partecipazione
anche minoritaria di un soggetto pubblico. Deriva, inoltre, la considerazione che, tra le
societa' con partecipazione pubblica, sono esonerate dall'osservanza della legge indicata
soltanto quelle che operano in regime di concorrenza in quanto produttrici di beni o
servizi destinati al mercato; vi sono assoggettate, invece - contrariamente a quanto
ritiene la societa' ex zuccherificio - non soltanto quelle che producono beni o servizi
destinati ad essere collocati sul mercato in regime non concorrenziale, ma - a maggior
ragione - anche quelle che producono beni o servizi che, per loro natura, non sono
destinati al mercato.
Nel caso in esame, come rilevato precedentemente, l'ex
zuccherificio S.p.a. e' un ente consortile costituito nella forma della societa' per
azioni, la cui costituzione e' stata promossa dal comune di Cesena che vi partecipa nella
misura del 28,59% del capitale sociale. La societa' consortile, inoltre, ha per oggetto,
tra l'altro "lo studio, la progettazione e la realizzazione di opere di
urbanizzazione primaria e secondaria e dei servizi, nonche' l'arredo urbano degli spazi
pubblici o destinati ad attivita' collettiva, a verde pubblico, ad aree residenziali,
direzionali e commerciali facenti parte del p.p.i.p. "ex zuccherificio".
L'oggetto sociale dell'ente attiene, cioe', alla produzione di manufatti i quali, non
soltanto non sono destinati ad essere collocati sul mercato, ma, sulla base di un
consolidato orientamento giurisprudenziale, identificano addirittura delle opere
pubbliche; e cio' in considerazione della loro appartenenza al comune e la idoneita' a
soddisfare esigenza di urbanizzazione non limitate a singole edificazioni e correlate, nel
caso in esame, ad "un piano particolareggiato di iniziativa pubblica approvato dal
comune di Cesena". Opere pubbliche alla cui realizzazione possono direttamente
provvedere, in deroga agli ordinari criteri, comunitari e nazionali, di affidamento delle
stesse, coloro che abbiano la proprieta' o altro diritto reale di godimento nel comparto
dell'area "ex zuccherificio" sulla base della normativa urbanistica che, come e'
noto, esplicitamente lo consente. Realizzazione, peraltro, la quale, essendo fatta a
scomputo degli oneri di urbanizzazione dovuti, non puo' nemmeno essere considerata
conseguente ad una prestazione gratuita stante la correlazione alla stessa della
compensazione, totale o parziale, di un contestuale debito verso il comune. Con la
conseguenza che, qualora alla loro realizzazione provvedano non i singoli privati ma un
ente (S.p.a.) con partecipazione pubblica e' necessario per la scelta del contraente fare
riferimento alla normativa sull'evidenza pubblica.
Per le ragioni esposte, sembra conseguentemente di dover
ritenere, in risposta al quesito formulato dalla societa' consortile, che la stessa, in
quanto "altro ente aggiudicatore", ai sensi dell'art. 2, comma 2, lettera b) e
comma 6, lettera d), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, ha
l'obbligo di realizzare le opere di urbanizzazione primaria e secondaria di cui alla
convenzione sottoscritta con il comune di Cesena in data 3 febbraio 1998, con
assoggettamento, nei limiti indicati dal comma 3, dello stesso relativo art. 2, della
legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, alla normativa di cui alla
stessa indicata legge-quadro.
