AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI
PUBBLICI
DETERMINAZIONE 13 luglio 2000
Organismo di diritto pubblico e societa' miste. (Determinazione n. 33/00).
IL PRESIDENTE
Con determinazione del 21 dicembre 1999, il consiglio della
Autorita', interessato da un esposto proposto da un capogruppo consiliare del comune di
Mantova, definiva non legittimi gli affidamenti di alcuni incarichi di progettazione a
professionisti esterni alla struttura da parte della T.E.A. (territorio energia ambiente)
S.p.a. costituita dal comune di Mantova.
Preso atto della determinazione della Autorita', la T.E.A.
indicata, con nota del 15 marzo 2000, oltre a segnalare un presunto errore nella
individuazione degli importi dei singoli incarichi di progettazione - che, peraltro,
trattandosi di un incarico per complessive L. 185.000 milioni ed in mancanza di
motivazioni giustificative del frazionamento, non incideva sulla soluzione adottata -
proponeva due ulteriori questioni interpretative della normativa sui lavori pubblici in
merito alla cui soluzione chiedeva l'avviso dell'Autorita' di vigilanza.
La prima questione posta dalla T.E.A. attiene al suo
assoggettamento alla legge quadro sui lavori pubblici quando la propria attivita'
"non si ponga in relazione allo svolgimento di un servizio pubblico o alla produzione
di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera
concorrenza", ed ove non ricorrano altri specifici presupposti (ad es. affidamento di
concessione di lavori pubblici) per l'applicazione della legge stessa. A chiarimento del
quesito la societa' evidenzia che, in conformita' al suo oggetto sociale, puo' svolgere
attivita' di progettazione anche su incarico di privati e con riferimento ad opere
integralmente private; per cui si chiede se anche in tali casi l'eventuale subaffidamento
esterno dell'incarico di progettazione, ove consentito dal committente, debba avvenire nel
rispetto delle procedure di cui alla legge n. 109/1994.
Al riguardo, va considerato che, tra gli enti
aggiudicatori, sottoposti alla applicazione delle norme di cui alla legge quadro sui
lavori pubblici, l'art. 2, comma 2, lettera b), nel testo risultante a seguito delle
modifiche di cui alla legge 18 novembre 1998, n. 415, ricomprende le "societa' di cui
all'art. 22, della legge 8 giugno 1990, n. 142", e cioe' le societa' a mezzo delle
quali i comuni e le province possono provvedere alla gestione dei servizi pubblici locali.
Si tratta di soggetti i quali costituiscono uno dei possibili modelli organizzativi per la
gestione dei servizi pubblici locali e che si caratterizzano - in base alla giurisprudenza
pressoche' consolidata - per il fatto che identificano un organo diretto dell'ente e che
provvedono, pertanto, alla gestione del servizio in quanto immediati e diretti affidatari
dello stesso e senza alcuna necessita' di ricorrere alla sua concessione.
Contrariamente, poi, a quanto sostenuto dalla T.E.A., le
societa' miste indicate vanno distinte dalle "societa' con capitale pubblico, in
misura anche non prevalente", cui pure si riferisce lo stesso comma 2, lettera b)
dell'indicato art. 2, che sono, invece, dei meri soggetti di diritto privato qualificati
da una presenza pubblica nel relativo capitale sociale i quali, per poter eventualmente
gestire un servizio pubblico, hanno bisogno di una formale concessione e - in ogni caso,
in coerenza con quanto previsto per la categoria (sostanziale) degli organismi di diritto
pubblico di cui alla precedente lettera a) del comma 2 dell'indicato art. 2 della legge n.
109/1994 - sono assoggettati alle norme di cui alla legge
quadro quando "abbiano ad oggetto della propria attivita' la produzione di beni o di
servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera
concorrenza".
Consegue da quanto precede che la risposta al quesito
proposto dalla T.E.A. dipende dalla tipologia organizzativa perseguita dal comune di
Mantova al momento della costituzione della societa':
dovendosi applicare, sempre e comunque, la normativa di cui
alla legge quadro sui lavori pubblici, sia pure nei limiti previsti dalla stessa, nel caso
in cui si sia inteso costituire una societa' mista per la gestione diretta di un
determinato servizio pubblico locale, ai sensi dell'art. 22 della legge 8 giugno 1990, n.
142; dovendosi applicare la normativa prevista per gli organismi di diritto pubblico
qualora si sia voluto, invece, costituire una semplice societa' per azioni di diritto
privato dotata di autonomia funzionale, oltre che organizzativa, rispetto all'ente. In
tale seconda ipotesi, qualora l'attivita' della societa' attiene alla produzione di beni o
servizi non aventi carattere industriale o commerciale e prodotti quindi in regime di
monopolio, trovera' ugualmente applicazione la disciplina sull'evidenza pubblica; laddove,
invece, tale normativa non sara' applicabile nel caso in cui la societa' si presenta sul
mercato in regime di libera concorrenza in quanto, in tal caso, viene meno la
funzionalita' dell'applicazione della normativa pubblicistica e soccorre, invece, il
principio generale relativo alla qualificazione della stessa come soggetto di diritto
privato.
