L'ingegnere Capo del Consorzio Intercomunale per lo sviluppo
della costa tirrenica richiedeva un intervento dell'Autorita' in
ordine a vari problemi interpretativi concernenti il ricorso alla
trattativa privata nel caso di realizzazione per lotti successivi di
un'opera pubblica. L'esame dei problemi stessi poneva in evidenza
il loro rilievo di carattere generale e, quindi, la utilita' di un
intervento inteso a sciogliere i dubbi emergenti.
L'art. 24 della legge 11 febbraio 194, n. 109, stabilisce al
comma 1 i casi in cui e' ammesso l'affidamento di lavori a trattativa
privata e aggiunge l'avverbio "esclusivamente , indicativo della
tassativita' dei casi previsti.
Al comma 7 dello stesso articolo e' previsto che "qualora un
lotto funzionale appartenente ad un'opera sia stato affidato a
trattativa privata, non puo' essere assegnato con tale procedura
altro lotto da appaltare in tempi successivi e appartenente alla
medesima opera .
Questa, la disciplina normativa della legge quadro oggi vigente;
ma, anteriormente alle modifiche ad essa apportate con la piu'
recente legge 18 novembre 1998, n. 415, esisteva un complesso
normativo, costituito da norme succedutesi nel tempo, e che aprivano
varchi all'adozione del sistema di affidamento di lavori a trattativa
privata, proprio nel caso di suddivisione dell'opera in lotti.
L'art. 12 della legge 3 gennaio 1978, n. 1 consentiva al
ricorrere di specifiche condizioni, l'affidamento dell'appalto dei
lavori relativi a lotti successivi di progetti generali esecutivi
approvati e parzialmente finanziati mediante trattativa privata alla
stessa impresa esecutrice del lotto precedente.
L'art. 9 del decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406,
stabiliva una complessa disciplina di casi in cui era consentito
l'affidamento dei lavori a trattativa privata, dei quali, in
particolare, la lettera e) del comma 2 era relativa a "nuovi lavori
consistenti nella ripetizione di opere similari affidate all'impresa
titolare di un primo appalto dalla medesima amministrazione.
Va considerato che i casi di ricorso alla trattativa privata di
cui all'art. 9 del decreto legislativo n. 406/1991 sono gli stessi
disciplinati dall'articolo 5 della legge n. 584/1977. La previsione
di cui all'art. 12 della legge n. 1/1978, riproduce l'art. 5 lettera
g) della legge n. 584/1977, ma se ne discosta per un aspetto
significativo, vale a dire omette la condizione "che i nuovi lavori
siano conformi ad un progetto di base che sia stato oggetto di un
primo appalto aggiudicato secondo le procedure della presente legge e
"che la somma complessiva prevista per i nuovi lavori sia stata
tenuta in considerazione del primo appalto ai fini di cui agli
articoli 1 e 2 della presente legge.
Infine, nella stessa legge quadro, prima della modifica
introdottavi con il provvedimento legislativo del 1998, era contenuto
un comma (oggi abrogato) il quale stabiliva che "l'interferenza
tecnica, o di altro tipo, di lavori di affidare con lavori in corso
di esecuzione non e' compresa fra i motivi tecnici di cui alla
lettera b) del comma 2 dell'art. 9 del decreto legislativo n.
406/1991. In tali casi il contratto in esecuzione e' risolto e si
procede ad affidare i nuovi lavori congiuntamente a quelli oggetto
del contratto risolto non ancora eseguiti.
E' da tener presente che il regolamento, di cui all'art. 3 della
legge quadro, contiene l'espressa abrogazione sia dell'art. 12 della
legge n. 1/1978 che dell'art. 9 del decreto legislativo n. 406/1991,
a cio' autorizzato da espressa disposizione contenuta nel comma 4
dello stesso art. 3.
Questa abrogazione segue, peraltro, ad una situazione di
incompatibilita', con la normativa oggi vigente in materia di
trattativa privata, della disciplina precedente, situazione che deve
far considerare gia' priva di efficacia detta disciplina, anche prima
della sua espressa abrogazione. Cio' in quanto, come ha ritenuto la
Corte costituzionale (sentenza n. 482 del 1995) la legge quadro
"stabilisce, negli appalti di opere pubbliche, il principio della
gara per la selezione del contraente cui affidare la realizzazione
delle opere. L'esigenza di fondo e' quella di assicurare la massima
trasparenza nella scelta del contraente e la concorrenza tra diverse
imprese. La trattativa privata e' ammessa solo in ambiti piu'
ristretti e rigorosi di quanto non preveda la normativa comunitaria,
che peraltro configura il ricorso alla "procedura negoziata come
eccezione rispetto alla regola della "procedura aperta o della
"procedura ristretta , le quali implicano una gara tra imprese
concorrenti. La norma nazionale assicura il modo ancor piu' esteso la
concorrenza e non determina una lesione del diritto comunitario, che
consente, ma non impone, la trattativa privata.
Anche il giudice amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V
18 settembre 1998, n. 1312) ha affermato, anteriormente alla legge n.
415/1998, che la materia della trattativa privata per l'affidamento
degli appalti di opere pubbliche e' stata ridisciplinata per intero
dalla legge n. 109/1994 che ha previsto con elencazione tassativa le
ipotesi eccezionali in cui il ricorso a tale strumento e' ancora
consentito, implicitamente abrogando la normativa previgente che
disponeva il senso difforme.
Comunque, con l'abrogazione del comma 8 dell'art. 24 della legge
quadro ad opera della detta legge n. 415/1998 e' venuto meno ogni
argomento esegetico, quale poteva trarsi dal richiamo al decreto
legislativo n. 406/1991, gia' contenuto in detta disposizione.
Occorre aggiungere che la disposizione contenuta nel comma 7
dell'art. 24, sopra integralmente riportato, nel caso opposto a
quello in essa previsto, e cioe' nel caso in cui un lotto funzionale
appartenente ad un'opera sia stato affidato con un sistema di gara e
si debba appaltare altro lotto successivo e appartenente alla
medesima opera, non puo' indurre a ritenere consentito, il ricorso
alla trattativa privata, anche in ipotesi diverse da quelle
tassativamente elencate al comma 1 dello stesso art. 24. In questo
caso devono sempre ricorrere i presupposti indicati nella suddetta
elencazione tassativa contenuta alle lettere a) b) e c) del detto
comma 1 perche' sia possibile applicare il nuovo lotto dei lavori a
trattativa privata.
La funzione della norma contenuta nel comma 7 e' diversa; quella
di introdurre un rigoroso, ulteriore divieto. Nel caso in cui al
precedente lotto funzionale (per il ricorrere dei presupposti di
legge) sia stato affidato a trattativa privata, non e' consentito
assegnare con tale procedura il lotto successivo, anche quando
ricorrano le condizioni cui si e' subito prima fatto riferimento,
cioe' quelle del primo comma dell'art. 24.