AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI
PUBBLICI
DETERMINAZIONE 7 dicembre 2000
Il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Art. 21, comma
2, lettera a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni.
(Determinazione n. 53/00).
L'AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
Premesso che:
In data 14 novembre 2000, presso l'Autorita' per la
vigilanza sui lavori pubblici, e' stata tenuta un'audizione per la discussione di alcune
questioni interpretative relative al criterio di aggiudicazione degli appalti dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa, con particolare riferimento alla valutazione del
"valore tecnico delle opere progettate";
L'interesse per le questioni era derivato dall'esame di una
segnalazione dell'impresa Provera & Carrassi, in un primo tempo archiviata e poi
riconsiderata in seguito ad un'ulteriore segnalazione da parte dell'impresa, che aveva
denunciato presunte irregolarita' commesse dalla Sintesi S.p.a. in occasione di una gara
di appalto bandita mediante licitazione privata, con il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa e con riferimento alla normativa di cui alla direttiva
93/37/CEE, per la costruzione di un parcheggio sotterraneo nel comune di Brescia;
Secondo la prospettazione della Provera & Carrassi
andava, invece, fatto esclusivo riferimento alla normativa interna, la quale consente il
ricorso al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa soltanto nel caso di
appalto-concorso, ovvero per l'affidamento di concessione di lavori pubblici;
La Provera & Carrassi denunciava anche un'errata
applicazione del criterio prescelto, stante la ritenuta immodificabilita' del progetto e
dato che i parametri di valutazione dell'offerta erano stati fissati in maniera da
lasciare piena discrezionalita' di valutazione alla stazione appaltante, senza garantire
al massimo l'obiettivita' della scelta ed assicurare la rigorosa osservanza del principio
della par condicio tra i concorrenti;
La Sintesi S.p.a. contestava pregiudizialmente che
l'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici avesse legittimazione ad occuparsi della
questione, nella considerazione che l'opera appaltata era di interesse regionale e come
tale esulava da ogni forma di controllo da parte dello Stato. Nel merito, la societa'
affermava che la gara era stata indetta con riferimento all'indicato criterio di selezione
dei concorrenti in base alla considerazione che trattavasi di appalto disciplinato dalla
normativa comunitaria che consente, alternativamente, per la scelta del contraente, di
fare riferimento al prezzo piu' basso, ovvero a favore dell' offerta economicamente piu'
vantaggiosa;
Emergeva nel corso della discussione della questione che,
avverso il risultato della gara indetta dalla Sintesi S.p.a., la Provera & Carrassi
non aveva proposto alcun ricorso giurisdizionale e che l'impugnazione inizialmente
proposta avverso la gara medesima da parte del Collegio costruttori di Brescia era stata
successivamente rinunciata;
Con nota del 30 novembre 2000, la Sintesi S.p.a.
illustrava, con dovizia di argomentazioni, le tesi gia' esposte in sede di audizione;
Considerato che:
La questione pregiudiziale, concernente l'eccepita carenza
di potere dell'Autorita' di vigilanza relativamente ai lavori pubblici di interesse
regionale, va risolta, a prescindere dalla natura regionale o meno delle opere in esame,
in base al disposto dell'art.
4, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che
individua l'ambito della vigilanza dell'Autorita' con riferimento ai lavori pubblici,
anche di ambito regionale. Detta norma e' coerente con quanto dispone il comma 2,
dell'art. 1, della legge stessa;
E tanto in coerenza con il comma 2, dell'art. 1, della
legge stessa, secondo cui, per la disciplina delle opere e dei lavori pubblici di
competenza delle regioni e delle province autonome, i principi di cui alla legge n.
109/1994 "costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale ai sensi
degli statuti delle regioni a statuto speciale e dell'art. 117 della Costituzione, anche
per il rispetto degli obblighi internazionali dello Stato";
Tra i principi desumibili dalla legge quadro indicata,
infatti, la Corte costituzionale ha espressamente individuato quello relativo alla
istituzione dell'Autorita' di vigilanza, che "rappresenta uno dei cardini della
riforma della materia", le cui attivita' "assumono carattere strumentale
rispetto alla conoscenza ed alla vigilanza nel complessivo settore dei lavori
pubblici" (Corte costituzionale, sentenza 23 ottobre 1995, n. 482);
Quanto, poi, alle modalita' di esercizio della potesta' di
vigilanza, riconosciuta all'Autorita' dall'indicato art. 4, della legge n. 109/1994, la
funzione di garanzia del rispetto del diritto comunitario ed interno legittima interventi
preventivi intesi ad evitare le "violazioni legislative e regolamentari". Ed e'
esclusivamente in siffatta prospettiva che si giustifica l'interesse per le questioni
generali emerse nel caso esaminato, senza alcun intento da parte dell'Autorita' di
vigilanza di alimentare controversie e di sostituirsi con proprie valutazioni agli organi
giurisdizionali competenti;
Nel merito delle questioni, va considerato che - come
rilevato dalla impresa ricorrente - nel sistema della legge-quadro n.
109/1994, l'aggiudicazione degli appalti mediante pubblico
incanto o licitazione privata e' effettuata esclusivamente con riferimento al prezzo piu'
basso, inferiore a quello posto a base di gara (comma 1, art. 21, legge n. 109/1994),
essendo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa consentito nei soli casi
dell'appaltoconcorso, ovvero di concessione di costruzione e gestione dei lavori pubblici
(commi 2 e 4, art. 20, legge n. 109/1994);
Va, inoltre, rilevato che tra i soggetti tenuti
all'applicazione della legge quadro n. 109/1994 indicata, sono ricompresi, tra gli altri,
i "concessionari di servizi pubblici" (comma 2, lettera b), art. 2, legge n.
109/1994), e che alle prescrizioni della legge medesima anche detti soggetti sono
obbligati con riferimento a tutti i bandi di gara pubblicati successivamente alla sua
entrata in vigore ed indipendentemente, pertanto, dalla normativa vigente al momento
dell'assentimento della concessione;
Quanto, poi, alla questione relativa alla compatibiita' con
l'ordinamento comunitario della indicata disciplina interna sul criterio di aggiudicazione
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, va tenuto presente che, effettivamente, il
comma 1, lettere a) e b), dell'art. 30, della direttiva del Consiglio n. 93/37/CEE, del 14
giugno 1993, dispone, testualmente, che i criteri sui quali l'amministrazione
aggiudicatrice si fonda per l'aggiudicazione dell'appalto sono: "o unicamente il
prezzo piu' basso; o, quando l'aggiudicazione si fa a favore dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l'appalto; ad esempio, il prezzo, il
termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditivita', il valore
tecnico". Al fine di assicurare la concorrenza, la normativa comunitaria, nel
presupposto implicito che gli unici criteri di selezione delle offerte idonei a garantirla
siano quelli in precedenza indicati, prevede, dunque, la possibilita' di scegliere tra
l'uno e l'altro e stabilisce, nel caso in cui si dovesse ricorrere al sistema dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa, di tenere presente "diversi criteri secondo
l'appalto", quali quelli esemplificativamente in precedenza elencati;
Va considerato, tuttavia, che la legge quadro sui lavori
pubblici n. 109/1994 e successive modificazioni non ha inteso limitarsi a dare mero
recepimento sul piano interno alla direttiva comunitaria proponendosi, invece, di innovare
e modificare radicalmente la materia degli appalti di lavori pubblici in una prospettiva
organica e completa, con una regolamentazione unitaria di tutti gli appalti di qualsiasi
importo, ispirata tendenzialmente al rispetto dei principi del diritto comunitario. E con
specifico riferimento al criterio di selezione dei concorrenti, l'art. 21, della legge
stessa, in una ritenuta - da parte di esso legislatore - prospettiva di maggior rigore, ha
disposto che all'aggiudicazione degli appalti si debba pervenire, nei pubblici incanti e
nella licitazione privata, con il solo criterio del prezzo piu' basso che riduce al
massimo la discrezionalita' della stazione appaltante, consentendo il ricorso al criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa per i soli casi dell'appalto-concorso e della
concessione di costruzione e gestione;
Ne' puo' ritenersi che cosi' disponendo la normativa
interna si sia posta in contrasto con quella comunitaria con conseguente necessita' di
farne disapplicazione, dal momento che non "determina una lesione del diritto
comunitario" la norma interna che, al fine di assicurare "in modo piu'
esteso" la concorrenza, regolamenti un determinato istituto in maniera difforme da
quanto previsto in sede comunitaria (Corte costituzionale sentenza n. 482/1995);
Quanto, infine, alla questione riguardante la concreta
applicazione del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, va rilevato che la
relativa disciplina, contenuta nel comma 2, art. 21, della legge-quadro n. 109/1994 e
nell'art. 91 del regolamento generale di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21
dicembre 1999, n. 554, rinvia, tra gli elementi di valutazione, "al valore tecnico ed
estetico delle opere progettate";
Ne consegue che al sistema in esame e' possibile ricorrere
soltanto nel caso in cui sia previsto l'apporto progettuale dei concorrenti e,
conseguentemente, nel presupposto della mancanza di un progetto dell'amministrazione
esecutivo ed immodificabile, anche se le possibili "modifiche al progetto predisposto
dall'amministrazione (stessa) non possono configurare un'alternativa progettuale, ma
devono limitarsi ad innovazioni complementari e strumentali, nel rispetto delle linee
essenziali e dell'impostazione del progetto di base" (Cons. St., Sez. V, 30 novembre
2000, n. 6367);
Per tutte le suesposte considerazioni si e' dell'avviso
che:
1) nel sistema della legge quadro sui lavori pubblici n.
109/1994, l'aggiudicazione dei pubblici appalti puo' avvenire soltanto con l'applicazione
del criterio del prezzo piu' basso, essendo possibile fare ricorso a quello dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa nelle sole ipotesi dell'appalto-concorso e della
concessione di costruzione e gestione di lavori pubblici;
2) le regole indicate trovano applicazione nel caso di
appalti di lavori di qualsiasi importo e non soltanto inferiore alla soglia comunitaria, e
la relativa disciplina non puo' ritenersi contrastante con il comma 1 dell'art. 30 della
direttiva del Consiglio 93/37/CEE;
3) qualora nei casi consentiti dalla legge e diversi da
quello preso in esame, nella concreta applicazione del criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa sia prevista la valutazione del "valore tecnico"
per consentire detta valutazione occorre che il progetto sia modificabile da parte dei
concorrenti.
