AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI
PUBBLICI
DETERMINAZIONE 7 dicembre 2000
Regolamento generale: disciplina transitoria, art. 232 del Regolamento. (Determinazione n.
54/2000).
L'AUTORITA' PER LA VIGILANZASUI LAVORI PUBBLICI
Sono stati formulati a questa Autorita' per la vigilanza
sui lavori pubblici numerosi quesiti sulla interpretazione dell'art. 232 del regolamento
generale di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 ed ai
comportamenti cui devono attenersi le stazioni appaltanti in merito alla individuazione
della disciplina applicabile alle fattispecie a cavallo tra il vecchio ed il nuovo
ordinamento.
Attenendosi ai principi generali elaborati in dottrina ed
individuati dalla giurisprudenza in materia di successione di leggi nel tempo, l'art. 232
del regolamento generale indicato detta una normativa transitoria intesa a definire
l'operativita' nel tempo delle specifiche sue prescrizioni. In base al comma 1, dello
stesso art. 232, le disposizioni del regolamento che disciplinano l'organizzazione e il
funzionamento delle stazioni appaltanti sono di immediata applicazione, anche ai rapporti
in corso di esecuzione al momento della sua entrata in vigore. Per il successivo comma 2,
invece, le disposizioni del regolamento che riguardano il modo ed il contenuto delle
obbligazioni derivanti da contratto si applicano ai contratti stipulati successivamente
alla loro entrata in vigore. Le norme del regolamento che attengono alle modalita' di
svolgimento delle procedure di gara per l'aggiudicazione di lavori e servizi si applicano
ai bandi pubblicati successivamente alla loro entrata in vigore (comma 3). Infine, ove non
diversamente disposto, le norme del regolamento diverse da quelle indicate in precedenza
non si applicano alle situazioni definite o esaurite sotto la disciplina precedentemente
in vigore (comma 4).
Con riferimento alla organizzazione ed al funzionamento
delle stazioni appaltanti, il regolamento, quindi, ritenendo trattarsi di disposizioni di
ordine pubblico, ha stabilito l'immediata applicazione dello ius superveniens, anche ai
rapporti in corso di esecuzione; il che significa che, qualunque sia lo stato del
procedimento, ed ancorche' lo stesso si sia iniziato nella vigenza del precedente
ordinamento, devono da subito applicarsi le nuove norme regolamentari. Attengono, in
particolare, alla organizzazione ed al funzionamento delle stazioni appaltanti e sono,
quindi, di immediata applicazione, sia le norme relative al responsabile del programma
triennale e del procedimento, all'ufficio ed alla attivita' del direttore dei lavori, sia
quelle concernenti il collaudo, la programmazione e la progettazione dei lavori pubblici.
Consegue, in particolare, da quanto precede che il
responsabile del procedimento e' tenuto, sin dalla data di entrata in vigore del
regolamento generale, a tutti gli adempimenti di cui al capo I, del titolo II, del
regolamento stesso e che la sua attivita' deve, tra l'altro, da tale data, coordinarsi,
come ivi stabilito, con quella del responsabile del programma triennale e con il direttore
dei lavori. Attivita' questa che, ove ne ricorrano le condizioni puo' avere il supporto
previsto dall'art. 7, comma 5, della legge quadro a mezzo di temporanea utilizzazione di
estranei alla pubblica amministrazione. Dalla data stessa, e cioe' dal 28 luglio 2000,
devono, poi, ritenersi cessate le funzioni dell'ingegnere capo in quanto trasferite al
responsabile del procedimento ed anche perche' il comma 4, dell'art. 7, della legge 11
febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, ne ha mantenuto ferme le responsabilita'
fmo alla data di entrata in vigore del regolamento generale.
Allo stesso modo, dalla data di entrata in vigore del
regolamento, le nomine del collaudatore o delle commissioni di collaudo e l'attivita' dei
collaudatori devono avvenire in conformita' delle nuove disposizioni regolamentari di cui
al titolo XII del regolamento generale.
Quanto, poi, agli ingegneri capo in corso di attivita' alla
data del 28 luglio 2000, stante l'intervenuta cessazione delle relative responsabilita',
sembra opportuno suggerire, per assicurare continuita' nell'intervento, alle
amministrazioni aggiudicatrici di valutare l'eventualita' di provvedere a nominarli
responsabili del procedimento. Nomina la quale, dovendo il responsabile del procedimento
essere necessariamente un interno alle amministrazioni stesse, e' gia' da subito
consentita se si tratta di ingegnere capo dipendente della stazione appaltante. Qualora si
tratti di ingegnere capo esterno all'apparato organico dell' amministrazione medesima,
puo' farsi applicazione della regola precisata nell'atto di regolazione n. 6 dell'8
novembre 1999 e secondo cui, ove non ostino diverse prescrizioni, l'attivita' del
responsabile del procedimento puo' essere affidata con contratto a tempo determinato.
Sebbene, poi, il comma 1, dell'art. 232, diversamente da
quanto previsto nel successivo comma 4, non disponga alcuna salvezza per i fatti compiuti
e per le situazioni definite nella vigenza del pregresso sistema, sembra, tuttavia,
ragionevole ritenere che il principio tempus regit actum, consenta di considerare valida
l'attivita' amministrativa pregressa, purche' svolta in una fase procedimentale esaurita
ed in conformita' della legge in quella fase in vigore. Sicche', ad es. il responsabile
del procedimento non e' tenuto agli adempimenti previsti ex novo dal regolamento generale
e relativi ad atti inerenti ad una fase del procedimento gia' esaurita, ovvero, se
previsti anche nel precedente sistema, gia' adottati dall'ingegnere capo in conformita'
della normativa pregressa ed a quella data operante. Analogamente, si possono ritenere
validamente costituite le commissioni di collaudo nominate ed insediate, in conformita' al
sistema al momento vigente, prima del 28 luglio 2000, ancorche' la nomina sia avvenuta in
difformita' da quanto stabilito dal titolo XII del regolamento generale; e sembra
ragionevole ritenere che le stesse commissioni possono portare ad espletamento l'incarico
conferito.
Quanto al contratto di appalto, il regolamento ha distinto
la fase relativa alla gara per l'individuazione del contraente della fase successiva alla
stipulazione del contratto medesimo.
Per la prima fase e' stato disposto di fare riferimento
alla legge vigente alla data di pubblicazione del bando di gara, stante la riconosciuta
natura normativa del bando medesimo. In giurisprudenza, infatti, e' stato ripetutamente
affermato che, in sede di gara pubblica, l'amministrazione e' tenuta ad applicare i
criteri individuati nel bando, atteso che questo costituisce, unitamente alla lettera di
invito, la lex specialis della gara stessa e che esso non puo' essere disapplicato ne'
modificato nel corso del procedimento neppure in caso di illegittimita' per fatto
sopravvenuto, salvo il potere di annullamento in autotutela riconosciuto
all'amministrazione.
Conseguentemente, le innovazioni del regolamento generale
che attengono alle modalita' di svolgimento delle procedure di gara per l'aggiudicazione
di lavori e servizi (titoli IV, V e VI) si applicano alle sole gare i cui bandi siano
stati pubblicati successivamente alla entrata in vigore del regolamento medesimo. Al
contrario, per le gare i cui bandi siano stati pubblicati prima del 28 luglio 2000
continueranno ad operare le disposizioni del pregresso ordinamento. E tanto, sia con
riferimento alle procedure aperte, sia con riferimento alle procedure ristrette nelle
quali, alla pubblicazione del bando, segue l'invio della lettera di invito che pure e' da
considerare lex specialis della gara. Tale lettera di invito, infatti, non puo' avere
contenuto e portata difformi da quelli del bando di cui costituisce anch'essa fonte
integrativa della disciplina procedimentale.
A conclusione diversa si deve pervenire, invece, per quanto
riguarda le trattative private precedute da gara ufficiosa, dato che la stessa attiene non
alla instaurazione di una gara tra i partecipanti per l'aggiudicazione del contratto, ma
alla individuazione dei soggetti con cui intraprendere successivamente la trattativa. In
giurisprudenza e' stato ritenuto al riguardo che nel sistema di contrattazione a
trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti e obblighi per la
pubblica amministrazione ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale
stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all'atto di aggiudicazione il valore
di conclusione del contratto, che segue alla individuazione dell'offerta migliore a mezzo
della gara ed alle successive "trattative precontrattuali" vere e proprie.
Con riferimento, invece, all'esecuzione del contratto e, in
particolare, al contenuto ed alle modalita' delle reciproche obbligazioni che ne derivano,
il regolamento ha fatto applicazione del principio generale tempus regit actum, disponendo
che gli stessi si ricollegano alla legge vigente al momento della stipulazione. Con la
conseguenza che le nuove disposizioni del regolamento che riguardano il modo ed il
contenuto delle obbligazioni contrattuali (titoli VIII e IX) si applicano ai soli
contratti stipulati successivamente alla loro entrata in vigore. Per i contratti, invece,
stipulati anteriormente al 28 luglio 2000 dovranno trovare ancora applicazione le
disposizioni del pregresso ordinamento, ancorche' diverse dalle norme ex novo introdotte
dal regolamento generale.
Con riferimento, poi, ai contratti aggiudicati prima del 28
luglio 2000, ma a quella data non ancora stipulati, va rilevato che in giurisprudenza e'
stato affermato il principio secondo cui l'aggiudicazione di una gara di appalto, e' atto
conclusivo del procedimento, ma non comporta un vincolo assoluto per la pubblica
amministrazione di procedere alla successiva stipulazione qualora sia sopravvenuta da
parte dell'ordinamento una valutazione di non conformita' del precedente assetto normativo
all'interesse pubblico.
Ne consegue che, per i contratti aggiudicati prima della
data di entrata in vigore del regolamento generale e non ancora a tale data stipulati,
all'amministrazione puo' essere consentito rifiutare la stipulazione qualora il contratto
medesimo non sia conforme a quelle nuove prescrizioni previste come essenziali nel nuovo
ordinamento (quelle ad es. relative alle garanzie-titolo VII). La realta' concreta dara'
certezza delle fattispecie alle quali fare applicazione del presente principio che si basa
sul presupposto che l'interesse dell'aggiudicatario alla stipulazione del contratto non
puo' configurarsi come un diritto definitivamente acquisito con l'aggiudicazione del
contratto medesimo, perche' cede a fronte del corretto esercizio del potere di
autoannullamento dell'aggiudicazione, che e' sempre consentito esercitare
all'amministrazione per ragioni di pubblico interesse, ancorche' sopravvenute.
Appare, tuttavia, ragionevole considerare a parte l'ipotesi
in cui all'aggiudicazione abbia fatto seguito, prima del 28 luglio 2000, un principio di
esecuzione del contratto, come nel caso di anticipata consegna dei lavori.
In tal caso, infatti, l'inizio dell'esecuzione rappresenta
un'adesione sostanziale alla definitiva instaurazione del rapporto, il quale puo' pertanto
considerarsi gia' pienamente operante, quanto meno come contratto di fatto.
Con la conseguenza che l'amministrazione dovra' procedere
(ora per allora) alla stipulazione formale del negozio, alle condizioni previste dalle
norme a quella data vigenti, senza considerare la regolamentazione successivamente
intervenuta.
Nel caso, invece, in cui all'aggiudicazione non abbia fatto
seguito alcuna attivita' di adempimento delle obbligazioni contrattuali, la stipulazione
formale dovra' avvenire previa verifica della sussistenza di tutte le condizioni previste
dal nuovo ordinamento, con eventuale rinegoziazione con l'aggiudicatario e con
autoannullamento dell'intera procedura di gara qualora l'aggiudicatario non aderisca alla
proposta di contrattazione.
